Què podria passar si el meu ex volgués portar-se al meu fill a un altre país a viure per qualsevol motiu?
Normalment, haurà d’estar-se al previst en la resolució judicial definitiva o el Conveni Regulador vigent. Però quan la resolució judicial o el Conveni Regulador no recull previsió alguna sobre aquest particular, les solucions possibles són les següents:
Existeix una primera visió
La que considera que és una decisió que pot considerar-se unilateral per part del progenitor custodio. Es pren com a premissa, la Constitució Espanyola, en el seu article 19, que determina el dret dels espanyols a triar lliurement la seva residència, i a sortir d’Espanya en els termes que la llei estableixi. Sobre la base d’aquest article, es considera que tal decisió és un dret que correspon a qui ostenta la guarda i custòdia exclusiva, independent del consentiment del progenitor no custodio i de l’autorització judicial. La sentència de l’Audiència Provincial de la Corunya de 9 de març de 2012, que raona l’autorització del canvi de residència del cònjuge custodio, encara que afecti al règim de visites de l’un altre cònjuge, malgrat no ser un trasllat ineludible, només per considerar-ho oportú. La vinculació de la mare amb Madrid i l’oferta d’un millor lloc de treball, unit a la falta d’arrelament dels menors a Galícia per la seva curta edat, justifiquen autoritzar el trasllat, sense perjudici d’ajustar el repartiment de temps.
La decisió sobre la residència habitual dels fills menors forma part del contingut de la pàtria potestat, però això no impedeix reconèixer un plus al progenitor que tingui atorgada el seu guarda i custòdia.
Existeixen diverses sentències de la Secció 6ª de l’Audiència Provincial de Màlaga en les quals es determina que els canvis de domicili del menor poden ser acordats pel progenitor custodio, en reflex de la llibertat de residència, domicili i deambulació consagrades en la Constitució.
La segona via
És una solució eclèctica conforme a la qual el custodio podrà adoptar aquesta decisió unilateralment o no segons si el canvi afecta o no al règim de visites patern o matern-filial, a l’entorn global del menor o a altres circumstàncies rellevants. Aquesta doctrina eclèctica ha tingut plasmació legislativa en el Codi de Família de Catalunya de 2010, l’Art. de la qual 236.11.6 subjecta específicament a la determinació conjunta dels pares (autorització expressa o tàcita) o, subsidiàriament, a l’autorització judicial, “per variar el domicili del fill o filla menor”, però circumscriu aquest últim cas, amb encert, al fet que sigui “de manera que l’a part del seu entorn habitual”. L’exposat permetria sostenir la raonabilitat d’una teoria eclèctica que entén que un canvi de domicili del menor dins del mateix barri de la pròpia població o en la mateixa població que no afecti a aspectes més trascendents, com el canvi de col·legi o a la dificultat per a les relacions socials i familiars, és una decisió que no requeriria ser adoptada conjuntament per tots dos o per un, amb el consentiment exprés o tàcit de l’altre o, cas de desacord, pel Jutge; un simple escrit de posada en coneixement al progenitor no custodio bé directament bé en el procediment de família resultaria suficient.
El tercer criteri
Es basa en el que es disposa en l’article 156 del Codi Civil. que refereix al fet que la pàtria potestat s’exercirà conjuntament per tots dos progenitors o per un solament amb el consentiment exprés o tàcit de l’altre. En cas de desacord, qualsevol dels dos podrà acudir al Jutge qui, després de sentir a tots dos i al fill si tingués suficient judici i, en tot cas, si fos major de dotze anys, atribuirà sense ulterior recurs la facultat de decidir al pare o a la mare. Suposa que tots els drets i deures que comporta la pàtria potestat s’han d’exercir sempre de comú acord per tots dos progenitors i que, en cas de desacord, serà el Jutge qui determini quin dels dos, ha d’exercir totes o algunes de les facultats que la pàtria potestat comporta i puix que temps, però sense que aquesta intervenció judicial sobre els desacords dels progenitors impliqui la supressió d’aquests drets-deures de la pàtria potestat que s’exerciten en un plànol d’igualtat i no de subordinació. La regla general és l’exercici conjunt i l’excepció, l’atribució de totes o alguna de les facultats que comporta la pàtria potestat a un solament dels progenitors.
En aquest sentit situem la Sentència de l’Audiència Provincial de Múrcia, Secció Primera de 15 de Novembre de 2005, reiterada en la de 6 de Març de 2007 que refereix el següent. És cert que poden veure’s contraposats tals drets, però no ho és menys que la pròpia Constitució estableix el principi de protecció de la família i la infància (art. 39) i que ha de donar-se preferència als drets dels menors enfront dels dels pares, atenent sempre al que en cada cas resulti més convenient per a la seva formació i desenvolupament integral.”. Per tant, no es qüestionaria el dret de la mare a canviar lliurement de domicili, però sí que pugui fer-ho respecte dels fills menors confiats a la seva custòdia, doncs el pare també és titular de la pàtria potestat.
La mera atribució de la custòdia exclusiva no comprèn tot l’àmbit de la pàtria potestat, sinó només les qüestions ordinàries, del dia a dia, no les de major transcendència, com és el lloc de residència, almenys quan el seu canvi pot tenir efectes tan amplis com s’ha dit. En aquest sentit, si el canvi de domicili afecta a aspectes trascendents, com el canvi de col·legi o a la dificultat per a les relacions socials i familiars (sobretot amb el progenitor no custodio), necessàriament, s’ha d’adoptar conjuntament per tots dos progenitors o per un amb el consentiment exprés o tàcit de l’altre i en cas de desacord per l’autorització judicial, no només per al canvi de residència a l’estranger, sinó també en la resta del territori nacional i, fins i tot de la província, CC.AA o dins del propi terme municipal, doncs ha de tenir-se en compte que l’extensió d’aquest podria implicar una afectació a la resta de situacions que es vénen enumerant. La citada solució és la més acceptada pels Tribunals del país, com les SSAP Girona de 3-11-2005, Castelló 2ª de 14-10-2008 , Granada 5ª de 20-3-2009, Madrid 22ª de 15-1-2010, Murcia 4ª de 16-02-2012. En la Jurisprudència major són ressenyables la STS 1ª de 26 d’octubre de 2012 i 2 de juliol de 2004.
La sentència de la Sala 1ª del Tribunal Suprem de 26 d’Octubre de 2012 és definitòria en el sentit de concloure que el progenitor custodio no pot decidir unilateralment el lloc de residència dels fills, ja que es tracta d’una qüestió que afecta a la pàtria potestat i per tant deu resoldre’s de comú acord o en defecte d’això acudir al jutjat.
“Les accions i responsabilitats que deriven de la pàtria potestat corresponen a tots dos pares de tal forma que qualsevol d’ells, tant el que té la guarda com el qual no la conserva, pot actuar en relació als seus fills una posició activa que no solament implica col·laborar amb l’altre, sinó participar en la presa de decisions fonamentals a l’interès superior del menor. Una d’elles la que concerneix al seu trasllat o desplaçament quan li aparta del seu entorn habitual i incompleix el dret de relacionar-se amb el pare o mare no custodio.
Doncs bé, la guarda i custòdia dels menors deriva de la pàtria potestat i de la pàtria potestat, entre altres coses, deriva la fixació del domicili familiar, segons disposa l’article 70 del Codi Civil, per donar compliment al previst en l’article 68 del Codi Civil, respecte de l’obligació de viure junts. La ruptura matrimonial deixa sense efecte la convivència i obliga als progenitors a posar-se d’acord per a l’exercici d’alguna d’aquestes facultats que porten causa de la pàtria potestat, entre una altra la de fixar el nou domicili i, com a conseqüència, el dels fills que s’integren dins del grup familiar afectat per la ruptura coincident en general amb el de qui ostenta la guarda i custòdia. Estem, sens dubte, davant una de les decisions més importants que poden adoptar-se en la vida del menor i de la pròpia família, que haurà de tenir sustento en l’acord dels progenitors o en la decisió d’un d’ells consentida expressa o tàcitament per l’altre, i solament a falta d’aquest acord correspon al jutge resoldre el que procedeixi prèvia identificació dels béns i drets en conflicte a fi de poder calibrar d’una forma ponderada la necessitat i proporcionalitat de la mesura adoptada, sense condicionar-la al propi conflicte que motiva la ruptura.
El problema se suscita sobre la procedència o improcedència de passar la menor a residir en un altre lloc, la qual cosa pot comportar un canvi radical tant del seu entorn social com a parental, amb problemes d’adaptació. D’afectar el canvi de residència als interessos de la menor, que deuen ser preferentment tutelats, podria comportar, un canvi de la guarda i custòdia.
Sens dubte, va haver-hi desacord entre els pares respecte a la nova residència de la seva filla, i es va acudir també a l’autoritat judicial. No obstant això, la solució adoptada deixa a la voluntat de la mare custodia la decisió de fixar el lloc de residència de la filla comuna, en perjudici dels drets deures de la pàtria potestat que ostenta l’altre progenitor, i deixa, a més, sense valorar si resulta o no convenient a l’interès de la nena el desplaçament que s’interessa, adoptant fins i tot un règim de visites absolutament indeterminat i en funció d’un possible desplaçament de la menor a l’estranger vinculat a la guarda i custòdia de la mare, que tampoc ha estat definit ni en quan al temps de permanència, ni en raó a les circumstàncies concurrent (” en el cas que aquesta finalment es traslladi a Nova York”).
Però, com s’obté el consentiment per a la presa de decisió de trasllat d’un menor, si els progenitors viuen separats?
La forma habitual d’obtenir el consentiment del progenitor no custodio consisteix a notificar-li fefaentment la decisió de trasllat pretesa amb assenyalament d’un termini pel seu aquiescència expressa o tàcita si no s’oposa (també fefaentment) en determinat termini. Respecte al consentiment tàcit una vegada notificada fefaentment a l’altre progenitor la decisió que un d’ells pretengui adoptar en relació amb el menor, recaptant el seu consentiment a la decisió projectada, s’entendrà tàcitament prestat el mateix, si, en el termini de 10 dies naturals següents, aquell no ho denega expressament; en aquest supòsit serà precisa la prèvia autorització judicial per poder executar la decisió objecto de discrepància. Per la seva banda el Codi de Família de Catalunya de 2010 en el seu Art. 236.11.6 ressenya que s’entén que el consentiment s’ha conferit tàcitament si ha vençut el termini de 30 dies des de la notificació, degudament acreditada, que s’hagi efectuat per a la seva obtenció, i el progenitor que no exerceix la potestat no ha plantejat el desacord a l’autoritat judicial.
Si la notificació de la decisió es fa de manera verbal no podent-se acreditar una notificació escrita fefaent, l’assumpte, en seu judicial, es reconduiria a un problema de prova: Si l’altre progenitor nega haver estat consultat o haver atorgat el seu consentiment, l’única manera de provar el seu consentiment tàcit, serien els actes propis, actes concloents, actes dels quals s’infereixi o facin presumir el coneixement i la aquiescència del pare al trasllat de residència del menor: intermediació o col·laboració pròpia del progenitor o a través de tercers en el trasllat físic o mudança del menor (SAP Corunya 3ª de 30-09-2005).
Finalment, cal portar la determinació a oïdes del Jutge, quan no es dóna conformitat per part del progenitor no custodio, el jutge resoldrà sobre l’assumpte concret, prenent la decisió després de sentir a tots dos progenitors i al fill, si tingués suficient judici i, en tot cas, si fos major de dotze anys.