La elección de la residencia del menor entre los progenitores

¿Qué podría pasar si mi ex quisiese llevarse a mi hijo a otro país a vivir por cualquier motivo?

Normalmente, habrá de estarse a lo previsto en la resolución judicial definitiva o el Convenio Regulador vigente. Pero cuando la resolución judicial o el Convenio Regulador no recoge previsión alguna sobre ese particular, las soluciones posibles son las siguientes:

Existe una primera visión

La que considera que es una decisión que puede considerarse unilateral por parte del progenitor custodio. Se toma como premisa, la Constitución Española, en su artículo 19, que determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. En base a dicho artículo, se considera que tal decisión es un derecho que corresponde a quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, independiente del consentimiento del progenitor no custodio y de la autorización judicial. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 9 de marzo de 2012, que razona la autorización del cambio de residencia del cónyuge custodio, aunque afecte al régimen de visitas del otro cónyuge, a pesar de no ser un traslado ineludible, sólo por considerarlo oportuno. La vinculación de la madre con Madrid y la oferta de un mejor puesto de trabajo, unido a la falta de arraigo de los menores en Galicia por su corta edad, justifican autorizar el traslado, sin perjuicio de ajustar el reparto de tiempos.
La decisión sobre la residencia habitual de los hijos menores forma parte del contenido de la patria potestad, pero eso no impide reconocer un plus al progenitor que tenga otorgada su guarda y custodia.
Existen varias sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en las que se determina que los cambios de domicilio del menor pueden ser acordados por el progenitor custodio, en reflejo de la libertad de residencia, domicilio y deambulación consagradas en la Constitución.

La segunda vía

Es una solución ecléctica conforme a la cual el custodio podrá adoptar esa decisión unilateralmente o no según si el cambio afecta o no al régimen de visitas paterno o materno-filial, al entorno global del menor o a otras circunstancias relevantes. Esta doctrina ecléctica ha tenido plasmación legislativa en el Código de Familia de Cataluña de 2010, cuyo Art. 236.11.6 sujeta específicamente a la determinación conjunta de los padres (autorización expresa o tácita) o, subsidiariamente, a la autorización judicial, “para variar el domicilio del hijo o hija menor”, pero circunscribe este último caso, con acierto, a que sea “de forma que lo aparte de su entorno habitual”. Lo expuesto permitiría sostener la razonabilidad de una teoría ecléctica que entiende que un cambio de domicilio del menor dentro del mismo barrio de la propia población o en la misma población que no afecte a aspectos más trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares, es una decisión que no requeriría ser adoptada conjuntamente por ambos o por uno, con el consentimiento expreso o tácito del otro o, caso de desacuerdo, por el Juez; un simple escrito de puesta en conocimiento al progenitor no custodio bien directamente bien en el procedimiento de familia resultaría suficiente.

El tercer criterio

Se basa en lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. que refiere a que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos, ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción, la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
En este sentido situamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera de 15 de Noviembre de 2005, reiterada en la de 6 de Marzo de 2007 que refiere lo siguiente. Es cierto que pueden verse contrapuestos tales derechos, pero no lo es menos que la propia Constitución establece el principio de protección de la familia y la infancia (art. 39) y que ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral.”. Por lo tanto, no se cuestionaría el derecho de la madre a cambiar libremente de domicilio, pero sí que pueda hacerlo respecto de los hijos menores confiados a su custodia, pues el padre también es titular de la patria potestad.
La mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia, como es el lugar de residencia, al menos cuando su cambio puede tener efectos tan amplios como se ha dicho. En este sentido, si el cambio de domicilio afecta a aspectos trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares (sobre todo con el progenitor no custodio), necesariamente, se ha de adoptar conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro y en caso de desacuerdo por la autorización judicial, no sólo para el cambio de residencia al extranjero, sino también en el resto del territorio nacional e, incluso de la provincia, CC.AA o dentro del propio término municipal, pues ha de tenerse en cuenta que la extensión de éste podría implicar una afectación al resto de situaciones que se vienen enumerando. La citada solución es la más aceptada por los Tribunales del país, como las SSAP Gerona de 3-11-2005, Castellón 2ª de 14-10-2008 , Granada 5ª de 20-3-2009, Madrid 22ª de 15-1-2010, Murcia 4ª de 16-02-2012. En la Jurisprudencia mayor son reseñables la STS 1ª de 26 de octubre de 2012 y 2 de julio de 2004.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2012 es definitoria en el sentido de concluir que el progenitor custodio no puede decidir unilateralmente el lugar de residencia de los hijos, ya que se trata de una cuestión que afecta a la patria potestad y por tanto debe de resolverse de común acuerdo o en su defecto acudir al juzgado.
“Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (” en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York”).
Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte”.
Pero, ¿cómo se obtiene el consentimiento para la toma de decisión de traslado de un menor, si los progenitores viven separados?
La forma habitual de obtener el consentimiento del progenitor no custodio consiste en notificarle fehacientemente la decisión de traslado pretendida con señalamiento de un plazo para su aquiesciencia expresa o tácita si no se opone (también fehacientemente) en determinado plazo. Respecto al consentimiento tácito una vez notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de 10 días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente; en este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Por su parte el Código de Familia de Catalunya de 2010 en su Art. 236.11.6 reseña que se entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de 30 días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención, y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo a la autoridad judicial.
Si la notificación de la decisión se hace de manera verbal no pudiéndose acreditar una notificación escrita fehaciente, el asunto, en sede judicial, se reconduciría a un problema de prueba: Si el otro progenitor niega haber sido consultado o haber otorgado su consentimiento, la única manera de probar su consentimiento tácito, serían los actos propios, actos concluyentes, actos de los que se infiera o hagan presumir el conocimiento y la aquiesciencia del padre al traslado de residencia del menor: intermediación o colaboración propia del progenitor o a través de terceros en el traslado físico o mudanza del menor (SAP Coruña 3ª de 30-09-2005).
Por último, cabe llevar la determinación a oídos del Juez, cuando no se da conformidad por parte del progenitor no custodio,  el juez resolverá sobre el asunto concreto, tomando la decisión después de oír a ambos progenitores y al hijo, si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.
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